Por, Martin Jara Carmine, Presidente del Centro de Estudiante de Derecho de la UST Sede Puerto Montt.
Si encontrar trabajo ya resulta difícil para la mayoría, lo es aún más para quienes enfrentan prejuicios, barreras de accesibilidad o procesos de selección que no consideran adecuadamente la diversidad. Por ello, la inclusión laboral de personas con discapacidad no constituye un lujo en épocas de bonanza, sino una condición necesaria para evitar que las dificultades económicas recaigan, una vez más, sobre quienes parten desde una situación de mayor vulnerabilidad.
En este contexto, la Ley N.º 21.015 marcó un precedente al establecer una cuota obligatoria de contratación para empresas e instituciones de 100 o más trabajadores. Posteriormente, la Ley N.º 21.690 incorporó un eventual aumento de la cuota al 2% de la dotación, pero supeditado al nivel de cumplimiento agregado del sistema.
La inclusión laboral ha demostrado ser una política pública valiosa; por ello, resulta oportuno fortalecer algunos aspectos de su diseño. Hoy descansa principalmente en obligaciones legales y sanciones frente al incumplimiento, sin embargo, la experiencia comparada muestra que estos mecanismos producen mejores resultados cuando se complementan con incentivos positivos.
Si entendemos que la inclusión laboral genera beneficios colectivos —mayor autonomía económica, mejor aprovechamiento del talento disponible y menor dependencia de prestaciones estatales—, parece razonable estudiar incentivos para que las empresas superen voluntariamente el mínimo legal. No se trata de subsidiar el cumplimiento de una obligación, sino de reconocer el esfuerzo adicional de quienes avanzan más allá del estándar exigido. Créditos tributarios, apoyos para adaptar puestos de trabajo o programas especiales de capacitación podrían destinarse exclusivamente a empresas que mantengan de forma estable una proporción superior de trabajadores con discapacidad, siempre sujetos a rigurosos mecanismos de control que impidan contrataciones transitorias o artificiales destinadas únicamente a obtener beneficios fiscales.
También conviene fortalecer el rol preventivo y fiscalizador de la Dirección del Trabajo. Muchas situaciones de discriminación o incumplimiento nunca llegan a los tribunales porque quienes las sufren carecen de antecedentes suficientes para iniciar una acción judicial. En ese contexto, podría estudiarse la entrega de mayores facultades para verificar criterios objetivos de selección. Asimismo, resulta conveniente desvincular el eventual aumento de la cuota al 2% del nivel de cumplimiento agregado de los regulados.
Finalmente, merece especial atención la protección frente a la discriminación durante los procesos de selección. El artículo 2 del Código del Trabajo prohíbe expresamente la discriminación en el acceso al empleo y el inciso segundo del artículo 485 incorpora esos actos al procedimiento de tutela laboral. Sin embargo, la interpretación consolidada ha entendido que el inciso primero del art.485 restringe esta acción a cuestiones surgidas «en la relación laboral» o «con ocasión del despido», excluyendo así la discriminación durante la etapa precontractual de la acción de tutela laboral.
Esta interpretación tensiona la propia prohibición de discriminar en el acceso al empleo, pues priva a los postulantes del procedimiento especialmente diseñado para proteger derechos fundamentales en el ámbito laboral. En la práctica, ello los obliga a recurrir principalmente a la acción de no discriminación arbitraria de la Ley N.º 20.609 ante los tribunales civiles.
La diferencia no es meramente competencial. Los tribunales laborales cuentan con una especialización de la que carecen los civiles en conflictos derivados del trabajo, especialmente aquellos marcados por una fuerte asimetría entre las partes. Ello se refleja en el procedimiento de tutela laboral, que incorpora herramientas como la prueba indiciaria del artículo 493 del Código del Trabajo, que sería particularmente útil en los procesos de selección, donde el empleador concentra los antecedentes y criterios que sustentan la decisión de contratación.
A ello se suma que los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes gozan del reconocimiento que les otorga el artículo 5 inciso segundo de la Constitución. En ese marco, el acceso al empleo debe entenderse comprendido dentro de los aspectos propios del empleo y la ocupación, pues así lo reconoce el Convenio 111 de la OIT, ratificado por Chile en 1971, cuyo artículo 1 numeral 3 dispone que los términos «empleo» y «ocupación» comprenden dentro de estos la admisión en el empleo.
Todo ello demuestra la necesidad de que el legislador aclare expresamente la procedencia de la tutela laboral durante la etapa precontractual o, en su defecto, establezca una acción especializada ante los tribunales laborales. Solo así la protección sustantiva que hoy reconoce el ordenamiento jurídico contará también con una tutela procesal clara, especializada y eficaz.
